El Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española define como tsunami aquella «Ola gigantesca producida por un maremoto o una erupción volcánica en el fondo del mar». Usando una metáfora no exenta de realismo, la nueva Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (en adelante LCSP), supone en el ordenamiento jurídico español un impacto análogo, sea por sus dimensiones, sea por sus consecuencias.
Obsérvese que el nuevo cuerpo legal tiene 347 artículos, 16 disposiciones finales, 53 disposiciones adicionales, que de derraman a lo largo y ancho de 294 páginas del BOE. La precedente normativa legal, el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público del 2011 tenía 334 artículos, 36 disposiciones adicionales, 10 Transitorias, 6 disposiciones finales y 3 anexos. Como se observa hemos aumentado (¡otra vez!) la presión normativa sobre los ciudadanos. Como es conocido, todos nosotros leemos a diario, con gran civismo, el BOE para estar al día de todas las novedades que nos depara la actividad legislativa estatal y autonómica, y poder ser fieles cumplidores de nuestras obligaciones. Si trasladamos todo el documento PDF publicado en el diario oficial de la LCSP a un documento de Microsoft Word, éste resulta que tiene la nada despreciable cifra de 172.299 palabras.
La larga extensión de la LCSP trae causa del mismo proyecto de ley presentado por el gobierno, y por su ampliación en la tramitación en el Congreso de los Diputados al incorporar 975 enmiendas del total de 1081 presentadas por los Grupos Parlamentarios.
Como quiera que sea, un primer comentario de urgencia, a mi juicio, debe detenerse en un fenómeno jurídico que ya ha sido detectado entre nosotros por ESTEVE PARDO. En efecto, la nueva ley profundiza en la extensión del derecho administrativo a sujetos privados. Este fenómeno no es nuevo, ni es exclusivo el ámbito de la contratación pública. Buena parte de la doctrina viene diagnosticando que la extensión del derecho administrativo a entidades privadas que ni son concesionarias de las administraciones, y que tampoco tienen una relación contractual con la administración pública stricto sensu, es uno de los rasgos que definen la nueva relación entre Estado y Sociedad tras la crisis del Estado Social. Este paradigma ha sido denominado como “Estado Garante”, y que está sustituyendo al tradicional Estado Prestacional [1].
Entre otros ejemplos en la LCSP, encontramos una mayor regulación del subcontratista y, en especial, la posibilidad de pagos directos de la administración pública a éstos (Disposición adicional quincuagésima primera).
Otro ejemplo lo constituye la extensión de la ley a los denominados contratos subvencionados sujetos a una regulación armonizada, es decir, a aquellos contratos celebrados por una persona física o jurídica que no estén incluidos en el ámbito subjetivo de la LCSP, pero que haya recibido financiación de un ente sometido a la LCSP a título de subvención. Esta regulación se encuentra en el artículo 23 en relación con el art. 19.1 in fine de la LCSP. Hay que recordar que bajo la categoría sujetos a una regulación armonizada (abreviado habitualmente como SARA) se alude a aquellos contratos que por razón de la cuantía o de la materia, están sujetos a una normativa comunitaria específica.
En ese sentido, el caso más paradigmático, y que más ha acaparado la atención en los medios de comunicación, es la inclusión de los Partidos políticos, organizaciones sindicales, y organizaciones empresariales y asociaciones profesionales en el ámbito de la ley. Se ha tratado de una medida para luchar contra la corrupción, y aumentar la transparencia en la contratación de estos entes privados, destinatarios directos de una intensa actividad administrativa de fomento, a través de subvenciones.
Ahora bien, a mi juicio, lo cierto es que, en su redacción final, la aplicación de la nueva norma a estas entidades va a ser muy modesta.
Es cierto, como punto positivo, que el legislador ha tenido en cuenta que muchas de estas entidades, en España, operan en el tráfico jurídico a través de fundaciones y asociaciones vinculadas. Ciertamente sería fácil burlar los supuestos de contratación sujetos a la LCSP realizando los negocios jurídicos a través de estas personificaciones. Por esta razón, y porque estas entidades instrumentales también se benefician de subvenciones públicas específicas, se extiende la LCSP a las fundaciones y asociaciones vinculadas a cualquiera de estas entidades.
Ahora bien, esta extensión solo opera siempre que «cumplan los requisitos para ser poder adjudicador» del art. 3.3 d) LCSP, esto es, siempre que hayan sido creadas específicamente para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil, y que al mismo tiempo cumpla algunas de las condiciones siguientes: que su actividad sea financiada mayoritariamente por un poder adjudicador, o bien que éste controle su gestión o nombre a más de la mitad de los miembros de su órgano de administración, dirección o vigilancia.
Es necesario subrayar que de la complicada redacción de este artículo parece desprenderse que se excluye de la consideración de poder adjudicador a los partidos políticos, sindicatos y organizaciones empresariales. Y ello porque no aparecen en la enumeración de poderes adjudicadores que no son administración pública (art. 3.3 LCSP), y porque en el art. 3.4 LCSP se emplea un circunloquio para evitar calificarlos como tal. Reproduzco a continuación este rodeo legal: «cuando cumplan los requisitos para ser poder adjudicador de acuerdo con la letra d) del apartado 3 del presente artículo».
Sea como fuere, no parece que esta decisión contribuya a devolver la confianza de los ciudadanos.
Desde el punto de vista objetivo, estas entidades privadas solo estarán sujetas en lo que respecta a los contratos sujetos a regulación armonizada, esto es, una tipología contractual que, por su cuantía y materia, les sea de aplicación una regulación específica derivada del derecho comunitario.
El resto de contratos no se incluyen en la LCSP.
[1] Cfr. ESTEVE PARDO, J. (2013): La nueva relación entre Estado y sociedad. Aproximación al trasfondo de la crisis, Marcial Pons, Madrid, págs. 24-26.
Juan José Guardia Hernández
Profesor adjunto de Derecho Administrativo